La Ley de Contratos del Sector Público, objeto de reflexión

FADECO Contratistas y la Confederación de Empresarios de Andalucía, en colaboración con Fundación Cajasol, celebraron en noviembre, en la sede de CEA, una jornada sobre el nuevo Régimen de Contratación del Sector Público. A lo largo del encuentro se desarrollaron siete ponencias a cargo de expertos que reflexionaron sobre distintos aspectos de la norma, una norma con notable trascendencia sobre el sector constructor.

La jornada, de carácter técnico, contó con la asistencia de numerosos profesionales y empresarios interesados en comprender los entresijos de la nueva ley, profusa y compleja: la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), publicada en el BOE de 9 de noviembre de este año, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, y la 2014/24/UE, sobre contratación pública.
Fue inaugurada por Antonio Cervera, director de Patrimonio de la Junta de Andalucía; Francisco Carmona, presidente de FADECO Contratistas; Juan Francisco Álvarez, responsable de Proyectos de Fundación Cajasol; Antonio Carrillo, secretario general de CEA; y Concha Martín, gerente de FADECO Contratistas.
Para Francisco Carmona, se organizó esta jornada -que se enmarca en una serie de encuentros informativos en distintas provincias con la misma temática- con el objetivo de aclarar dudas sobre la nueva norma. “Nos enfrentamos a un texto complejo en su estructura, con preceptos confusos, algunos de los cuales incluso entran en contradicciones, con riesgo de discrecionalidad en cuanto a su interpretación, y que puede generar ciertos conflictos”. Expuso que la nueva norma entrará en vigor en marzo de 2018, y que para entonces podrán hacerse aclaraciones a algunas de sus determinaciones. “Lo que importa es lo que hemos conseguido que la ley no incluya, lo que no significa que estemos de acuerdo con todo lo que dice”, aseguró Carmona sobre la participación de las organizaciones empresariales en el proceso de elaboración de la norma.
Juan Francisco Álvarez, por su parte, manifestó que eventos como esta jornada ayudan a impulsar un clima económico positivo en la región, al tiempo que propician que la entidad a la que representa “devuelva a la sociedad parte de lo que de ella recibe”.
Antonio Cervera destacó en su intervención el gran consenso de esta ley: de las 1.081 enmiendas presentadas se incorporaron o transaccionaron 975. “En menos de cuatro meses tendremos que tener aprobados los nuevos pliegos que van a regir la contratación. Es un trabajo arduo, pero me gustaría que tuviera un amplio consenso externo”. Desde el punto de vista de lo que pudiera afectar a la contratación aseveró que, por ejemplo, todos los pliegos de contratos de la Junta de Andalucía van a exigir que las ofertas se trabajen con metodología BIM o similar.

Primera mesa

A continuación tuvo lugar la primera ronda de ponencias, moderada por el gerente de Gaesco, Juan Aguilera. La ponencia inaugural, ‘La nueva ley de contratos del sector público. Medidas en apoyo a las pymes: fraccionamiento de los contratos y novedades en el recurso especial en materia de contratación’, corrió a cargo de María José Santiago, presidenta del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. Apuntó como pilares básicos de la contratación con el sector público la integridad, la transparencia y una concepción estratégica de la contratación, es decir, ya no se concibe como un gasto, sino como una inversión. Explicó asimismo que la contratación ha de propiciar que se lleven a cabo políticas de gran alcance, de carácter social y medioambiental: “Ha de incorporar cláusulas que obliguen que a través de los contratos se favorezca el medio ambiente y se mejoren las condiciones laborales de los trabajadores”. Y señaló otras propiedades de la nueva norma: simplificación administrativa, apuesta por la innovación, apoyo a las PYMEs, entre otras cuestiones mediante una división obligatoria en lotes, y lucha contra el fraude.
Eduardo Caruz, consejero del Departamento de Derecho Administrativo y Regulatorio de Cuatrecasas, habló sobre ‘Condiciones medioambientales y sociales como criterios de adjudicación y ejecución’. Entre las conclusiones de su exposición destacan: la contratación pública no es considerada un fin en sí misma, sino un instrumento para conseguir objetivos sociales, medioambientales y laborales, tales como “la reducción de gases de gases de efecto invernadero, medidas de eficiencia energética…, además de propiciar la inserción sociolaboral de determinados colectivos, la igualdad de género, la mejora de las condiciones de los trabajadores, la conciliación de la vida familiar y laboral, etc.; criterios que, no obstante, también habrán de estar relacionados con los costes que representan”. Manifestó asimismo que la aplicación de las cláusulas sociales debe hacerse con respeto a los principios y reglas esenciales de la contratación pública: libertad de acceso a las licitaciones, igualdad de los licitadores, transparencia, salvaguarda de la libre competencia, selección de la oferta más ventajosa y correcta ejecución del contrato para la satisfacción de las finalidades públicas.
La tercera ponencia, sobre ‘Nuevo régimen de concesión y transferencia del riesgo operacional: restablecimiento del equilibrio económico’, fue pronunciada por Jesús Jiménez, jefe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Subrayó que el contrato de concesión de obra pública, que obliga al contratista a ejecutar una obra y tiene el derecho a explotarla para garantizar el retorno suficiente para cubrir la inversión, su financiación y un beneficio razonable, es muy complejo. Trató numerosas cuestiones relativas a la transferencia del riesgo operacional, de acuerdo con las previsiones de la Directiva de adjudicación del contrato de concesión: exposición real a las condiciones de mercado, riesgo de disponibilidad, posible insolvencia de los proveedores, riesgo de mercado, resolución por causas no imputables a la administración, restablecimiento del equilibrio económico-financiero, etc., y destacó que “lo más relevante de esta modificación contractual es la responsabilidad patrimonial, que va a dificultar bastante el acceso a las concesiones por parte de empresas de determinados perfiles, sobre todo a las pymes”.

Segunda mesa

La segunda ronda de ponencias fue presentada por Jorge Fernández-Portillo, secretario general de FAEC. Primero fue el turno de Pedro Fernández Alén, secretario general de CNC, cuya exposición versó sobre ‘Utilización de medios propios por parte de la Administración”. Aseveró que la nueva norma “ha mejorado y avanzado en muchos aspectos”. En relación con las concesiones explicó que la fórmula de colaboración público-privada ha desaparecido: existe el contrato de obra o el de concesión de servicios. Sobre la utilización de los medios propios por parte de la Administración argumentó que ni la confederación a la que representa, ni el resto, pueden “estar en contra de esta utilización, aunque sí de la utilización abusiva de los mismos”. Entre otras cuestiones argumentó acerca de cómo se regula en la nueva LCSP el concepto de medio propio de una entidad, de dos o más entidades, sobre el control de los encargos o sobre el recurso especial en materia de contratación.
Vanessa Villegas, abogada y socia-responsable del Departamento de Derecho Administrativo, Urbanismo y Medio Ambiente de Sanguino Abogados, pronunció su ponencia sobre ‘Modificación de los contratos: obligatoriedad y especialidades procedimentales’. Manifestó que la Ley de Contratos se sustenta en dos principios fundamentales: mayor transparencia en la contratación y mejor relación calidad-precio. En relación con la modificación de los contratos expuso el doble carácter de la ley, reactivo y proactivo, y aplaudió que con la misma “se trata de evitar que se produzcan las malas prácticas que se vienen arrastrando: redes clientelares, sobrecostes, bajas temerarias, etc.”. Lamentó que “la mala praxis está haciendo denostar determinadas prácticas que no son malas en sí mismas. Es el caso de los convenios urbanísticos o los entes instrumentales, que tienen como objetivo que la Administración sea más ágil y no hay por qué demonizarlas, porque son figuras que bien usadas pueden ser muy útiles”. Abordó otros temas como la potestad de modificación del contrato por razones de interés público, la diferencia entre los contratos administrativos y los privados, los actos separables, las modificaciones previstas y no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, las modificaciones no sustanciales, las modificaciones obligatorias, las especialidades procedimentales y el recurso especial en materia de contratación. Resaltó por último que muchos conceptos jurídicos de la nueva norma son demasiado indeterminados, por lo que habrá que esperar a su concreción.

Tercera mesa

Juan Manuel Cruz Nieto (UPECO) moderó la tercera y última mesa de ponencias. La penúltima, a cargo de Jesús Jordano, Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla, giró en torno a ‘La subcontratación en el ámbito de la contratación pública: ¿acción directa de los subcontratistas?’. Lamentó que el subcontratista no tenga buena imagen, porque se ha generalizado la idea de que no favorece las condiciones de los trabajadores. Describió la subcontratación como una estrategia transversal a favor de las pymes: “El 85% de los contratos de trabajo los hacen las pymes, y por ello hay que favorecer que se les permita trabajar, porque sustentan la mayoría del empleo”. Desgranó las claves de los artículos 215, relativo a la subcontratación; 216, sobre pago a subcontratistas y suministradores; 217, relativo a la comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores; y la Disposición adicional quincuagésima primera, sobre pagos directos a los subcontratistas. Subrayó, entre otras muchas cuestiones, la exigencia legal de comunicación previa para subcontratar, teniendo que indicarse la parte de la prestación que se va a subcontratar; cualquier incumplimiento de no comunicación tiene sanción y resolución del contrato.
La séptima y última ponencia del día, bajo el título ‘Oferta económica más ventajosa: bajas desproporcionadas y límites a su justificación’, la pronunció el abogado-socio director de PWC Tax & Legal Servicers José Luis Nores. Recordó que si en 2010 las bajas alcanzaban hasta en torno al 18-19% de media, en 2013 se dispararon hasta el 35%, e incluso más del 38% en el caso de la Administración General del Estado, y aseguró que no se ha terminado de recuperar esa anomalía del mercado. “Desde el punto de vista de las administraciones el órgano de contratación debería asegurar que el órgano contratado sea capaz de asumir el contenido del contrato”, señaló. Manifestó que “las obras no deben hacerse al menor coste posible, porque es una falacia que eso reduzca el gasto público; lo barato al final suele costar caro”, y que en la guerra de precios que se ha instalado “ambas partes salen perjudicadas, la Administración y las empresas”. La nueva Ley introduce, de inicio, un cambio en la denominación: a partir de ahora se hablará de ofertas anormalmente bajas, pero no vendrá a resolver con claridad la situación, toda vez que “no hay directiva comunitaria que establezca qué se entiende por oferta anormalmente baja, aunque sí trata de regular con más detalle la situación de dichas ofertas”. Concluyó que la nueva norma es quizás “una oportunidad fallida; ha faltado avanzar en la objetivación de los parámetros tanto de determinación de las ofertas anormalmente bajas como de su justificación”.
Clausuró el evento Francisco Carmona, quien describió la nueva Ley como “un puzzle con múltiples piezas aún por encajar y cuyas expectativas se cumplirán a medida que actúe la Administración”. Ai