Permisos retribuidos en caso de hospitalización de familiares y acumulación del permiso de lactancia

Por Manuel Sillero Onorato

Sillero Abogados. msillero@icasevilla.org

 

¿Se tiene derecho a permisos retribuidos para los casos de hospitalización de familiares que no requieran de pernoctación en el hospital?

Previamente a analizar la cuestión, conviene recordar que, salvo regulación expresa en el convenio colectivo que pueda resultar de aplicación, la regulación del citado derecho viene recogida en el Estatuto de los Trabajadores.

Concretamente, en su artículo 37. 3, dispone que los trabajadores tienen derecho, entre otros supuestos, a dos días de permisos retribuidos para los casos de hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera de reposo domiciliario de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

De esta redacción, inicialmente y sin necesidad de acudir a otras normas, como posteriormente haremos en aras a justificar con solvencia el criterio a señalar, podemos observar como se diferencia el supuesto de hospitalización del de intervención quirúrgica sin hospitalización, que es comúnmente conocida como cirugía ambulatoria.

En este último caso, sólo contempla que se devengue derecho a permiso retribuido en el caso de que como consecuencia de la citada intervención se prescriba el reposo domiciliario.

A contrario mensú, en aquellos casos en los que se practique una cirugía ambulatoria a familiares que no requiera de reposo domiciliario, no se generará el derecho al permiso por lo que resulta razonablemente cuestionable si es posible entender que la hospitalización de un familiar (dentro del grado previsto en la norma, claro está), por si misma considerada, genere el derecho al permiso, aún en el caso de que no proceda la pernoctación.

Y es que, paradójicamente, podría estarse defendiendo que una hospitalización de escasas horas, P.D. en observación, generase más derechos de permisos que una cirugía ambulatoria que no requiriese de reposo.

Para solventar esta cuestión, siguiendo criterios jurisprudenciales, hemos de acudir al Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, en el que se determina la consideración que tiene los distintos servicios prestados en el ámbito de la sanidad pública.

Así, señala que se presta un servicio que se denomina de “Asistencia especializada en hospital de día, medico y quirúrgico”, que comprende las actividades asistenciales, diagnósticas, terapéuticas y de rehabilitación, destinadas a pacientes que requieren cuidados especializados continuados, incluida la cirugía mayor ambulatoria, que no precisa que el paciente pernocte en el hospital.

Seguidamente, regula la “Hospitalización en régimen de internamiento” que comprende la asistencia médica, quirúrgica, obstetricia y pediátrica o la realización de tratamientos o procedimientos diagnósticos, a pacientes que requieren cuidados continuados que precisan su internamiento.

Conforme a esta regulación, considera que la jurisprudencia que las intervenciones quirúrgicas pueden desarrollarse bien en hospital de día –sin pernoctación- o bien en régimen de internamiento –con pernoctación-, lo cual es un dato relevante a la hora de interpretar el art. 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto que exime en casos intervenciones quirúrgicas que requieran de reposo domiciliario del pariente causante del permiso de la hospitalización, de lo que cabe concluir que cuando el legislador refiere “hospitalización” quiere señalar la pernoctación en hospital, siendo la intervención quirúrgica la única atención prestada en centro hospitalario que general el permiso sin necesidad de pernoctación, siempre que, como ya hemos concretado, se prescriba reposo domiciliario.

 

¿Puede solicitarse la acumulación del permiso de lactancia por los padres con la suspensión de los contratos por maternidad?

Según se extrae de los apartados 4 a 7 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, lo cuales omitimos reproducir dada su larga extensión, cuando se ejercitan los derechos de maternidad o paternidad, no podrá disfrutarse del permiso de lactancia, el cual sólo puede ser ejercitado en períodos de trabajo, al igual que los demás permisos retribuidos regulados en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadora (en adelante ET).

Atendiendo a ello, dado que el permiso de lactancia supone el derecho a ausentarse del puesto de trabajo con derecho a retribución, el mismo no es ejercitable al mismo tiempo que se disfruta del permiso de maternidad o paternidad. Pero la duda surge respecto a si es ejercitable el citado derecho de lactancia por uno de los conyugues, el padre, mientras que el otro, la madres, esta en situación de baja por maternidad.

Pues bien, el permiso por maternidad o parto corresponde a la madre y su duración, como sabemos, es ordinariamente de dieciséis semanas ampliables en casos de partos múltiples, previéndose cierta capacidad de distribución por parte de la madre siempre que respete que al menos seis semanas de disfrute del citado permiso se realicen posparto, siendo esta una obligación indisponible.

Del citado período, la madre puede optar, siempre que ambos progenitores trabajen, que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.

Según esto, el legislador ha posibilitado que hasta diez de las dieciséis semanas reconocidas a la madre, siempre que no se hayan disfrutado antes del parto, puedan ser disfrutadas por el padre, ya sea de forma sucesiva o simultánea con el permiso de la madre, sin que se superen las dieciséis semanas, equiparándose de este modo a los progenitores en el cuidado de los hijos que, tradicionalmente, estaba encomendado y asumido por las madres, lo que podía provocar costes y perjuicios profesionales derivados de largas ausencias en el trabajo.

En esta situación ha de concluirse que, pese a que el permiso de lactancia no sea compatible con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad, ello no es obstáculo para que se produzca el disfrute del citado permiso de lactancia por el padre pese a que la madre este disfrutando simultáneamente del permiso por maternidad, siendo por ello perfectamente legítima la citada compatibilidad.

Además, de estimarse que no es compatible dichos ejercicios, se estaría provocando una limitación ilegítima del derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, que supondría una discriminación por razón de sexo, puesto que se le obligaría, de hecho, a disfrutar exclusivamente las dieciséis semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la finalización de su permiso de paternidad.

 

 

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